2019年，C市某城建公司承接了辖区内的道路改扩建工程。工程项目推行过程中，城建公司负责人李某多次请托工程发包单位C市某国有投资公司董事长赖某（系国家员工）在工程款结算方面给予关照，并先后多次送予赖某钱款共计30万元。后在赖某的关照下，该项目的工程款拨付顺利。
本案中，李某为结算工程款而送钱的行为是不是谋取了不正当利益，进而构成行贿犯罪，在认定中存在争议。
第一种建议觉得：通过给有关国家员工送钱的方法来换取顺利结算工程款，是明显的方法不正当，既然方法不正当，所获得的利益一定也是不正当的，因此，应当认定李某谋取了不正当利益，构成行贿罪。
第二种建议觉得：李某的行为是谋取不正当利益，虽然结算工程款本身是合法的，但为结算工程款而送钱的行为在同样催要工程款的平等主体之间谋取了角逐优势。依据2012年《关于办理行贿刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第十二条第二款“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取角逐优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”之规定，应当认定李某谋取了不正当利益。
第三种建议觉得：李某的行为没谋取不正当利益。理由是，工程款本来就是施工单位付出劳动后应得的报酬，且受法律保护，为了获得这种正当利益而送钱给有关国家员工，不可以算谋取不正当利益。
笔者觉得，一般情况下，行为人为结算工程款而送钱的行为不适合认定为谋取不正当利益，但存在例外状况。本文拟在准确把握行贿罪实质的基础上对该问题进行剖析。
1、行贿罪的实质是拉拢国家员工的不正当履职
贿赂犯罪的本质是“权钱买卖”。作为贿赂犯罪的两种基本形态，行贿和纳贿自然是围绕着权力的拉拢和出卖而展开，具体而言，纳贿是国家员工从内部将权力出卖，行贿则是从外部拉拢国家员工的权力，因此一般觉得行贿罪和纳贿罪是对合犯，所侵犯的法益内容是相同的。但，在“权钱买卖”的本质下，行贿罪和纳贿罪中“权”的内涵却是不同的。纳贿罪中，“权钱买卖”的“权”是指国家员工的职务行为，包括正当的职务行为和不正当的职务行为，只须国家员工收受与职务有关的财物，不管其是不是正当履职，都是将职务行为作为买卖的筹码，都符合纳贿罪的构成要件，应当认定为纳贿犯罪。但对于行贿罪而言，其成立需要拥有“谋取不正当利益”要件，这致使进入行贿罪评价的“权”与纳贿罪“权钱买卖”中的“权”具备不对称性。换言之，只有部分“权钱买卖”行为才能进入行贿罪的评价范围。当行为人拉拢国家员工的不正当履职时，公权力的行使就会与国家的正常管理职能和职务行为的公正性发生偏离，进而产生为行为人所谋取的不正当利益，构成行贿罪。相反，假如行为人只是为了促进国家员工正常履职而给付财物，拉拢的是国家员工的正常履职行为，没影响国家的正常管理职能和职务行为的公正性，也就不构成行贿罪。这样来看，行贿罪实质上是行为人以财物拉拢国家员工不正当履职的行为。
2、为结算工程款送钱一般不是谋取不正当利益
第一种建议以方法不正当来推定所谋取的利益不正当，事实上是不是认了行贿罪中存在因行贿所谋取的正当利益，虚置了行贿罪“谋取不正当利益”要件，与立法规定不符，因此不可取。第二种建议从谋取角逐优势的视角觉得行为人谋取了不正当利益，同样存在问题。其一，这种看法将“谋取角逐优势”的讲解推向了一个极端，依此逻辑，只须是未实质到手的利益，即使是绝对、势必的，都存在谋取角逐优势的土壤和条件，因而可能被认定为谋取不正当利益，如此一来，实践中可以被认定为正当利益的情形将极为少见。其二，谋取角逐优势应当以存在角逐为首要条件，存在角逐则表明行为人所谋取的利益一般为不确定利益，而谋取已经确定的利益，非常难说谋取了角逐优势。其三，不符合普通民众朴素的法感情，正如有同志指出的，假如将催要工程款而送钱的行为认定为谋取了角逐优势，构成行贿犯罪，那样，农民工为讨薪，给老板送钱而获得薪资，是不是也与其他讨薪的农民工之间存在角逐关系，谋取了角逐优势，而构成对非国家员工行贿罪呢？
笔者觉得，行为人为结算正当工程款而送钱给国家员工的行为，不会需要国家员工不正当履职，因而一般不是谋取不正当利益。
3、是谋取不正当利益的例外情形
如前所述，为结算工程款送钱的行为之所以不是谋取不正当利益，是由于结算工程款一般系国家员工正当履职的结果。但个别状况下，结算工程款会涉及国家员工的不正当履职行为，此时，行为人送予国家员工财物，应认定为谋取不正当利益。主要包含以下两种情形：
结算工程款缺少合理依据的。假如行为人本身不符合结算工程款的条件，这样的情况下，为结算工程款而送钱的行为就是谋取不正当利益。如某BT项目，合同约定项目建成移交运行一段时间后政府才支付有关款项，但在项目推行过程中或者在未达到移交后运行时间的状况下，行为人为提前得到工程款而送予有关国家员工财物的，即应认定为谋取不正当利益。
结算工程款违反有关规定的。比如，某公司为顺利获得工程款，通过送予国家员工大额财物，让该国家员工将它他专项资金或确定用于其他事情上的资金挪用于支付该公司工程款，对此，应认定该公司谋取了不正当利益。
综上，李某如果是在符合结算条件的状况下，出于不被拖延、顺利拿到工程款的目的，且结算工程款不违反有关规定，不应当认定其谋取了不正当利益，其行为不构成行贿。若其在不符合结算条件的状况下，为了提前拿到工程款而送钱，或者结算工程款违反有关规定，则其行为涉嫌行贿。但无论是何种状况，本案中赖某都涉嫌纳贿。
引使用方法条
中国刑法