一个从天而降的烟灰缸|论过错推定原则的适用
重庆民30多岁的郝某晚上回家时被一个从天而降的烟灰缸砸伤了头，昏迷了60天，扔烟灰缸的“凶手”是哪个却一直是个谜。去年5月11日凌晨1时40分，郝某路过重庆某某正街65号、67号楼附近时，与人闲谈被一个烟灰缸从天而降，正中头上。郝当场倒地，昏迷不醒。围观群众快点拨打110，并讯速将郝送往急救中心。经检查，郝头上被砸出了一个长10cm，深3—4cm的血洞，头颅部分粉碎性破损，颅腔出血，耗资17万元，才保住了命，但多处伤残。
据其自己回忆，烟灰缸仿佛是从65号、67号楼临街窗户里抛出来的。遗憾的是，公安机关在案发后的侦察过程中有紧急失误：在公安职员勘察现场时，未戴手套，致使烟灰缸指纹鉴别没办法推行，烟灰缸上的指纹全都是勘察职员留下的;除此之外，公安职员也未在第一时间对楼上所有住户进行逐一排查。因此，因为错过侦察第一时间和侦察方法的不合理，致使了一直没找到肇事者，烟灰缸事件成了“无头悬案”。事后，公安机关出具了一份烟灰缸并不是系人为抛出的“现场勘察结果”而免了继续侦察之苦。
因为公安机关的这份证明将案件不明不白地定性为了民事侵权，无奈之下，郝某将65号、67号楼的几十家住户及此楼所有者“渝开发”统统推上了民事法庭被告席，需要赔偿医疗费及精神损失费等共计33万余元。
经过几次开庭审理，人民法院最后对此案作出了判决：郝某的医疗费、生活补助、误工费、护理费、伤残补助、鉴别费、精神抚慰金共合计17.8233 万元，由没办法证明自己不是侵害人的22家住户承担，平均每户承担约八千多元。
本案判决一下，在社会上引起非常大的争议，笔者仅从本案所引发的考虑和法律关系谈一下我们的认识，第一应明确其性质。致害行为的不同致使了案件性质的不同。而本案中的致害行为至少有以下四种可能的状况同时存在：一是某人的故意犯罪行为;二是过失行为;三是依法不具刑事责任能力的人推行的行为;四是烟灰缸可能是搁置在某阳台上的，因震动或动物蹬踏或风吹等自然缘由而坠落。
对于以上四种状况，因为案件性质不同，适使用方法律也就不同。前三种应适用刑法，对于故意或过失加害被害人的行为，构成犯罪的，追究刑事责任。同时，被害人郝某可以对侵权人提起附带民事诉讼，请求民事赔偿。对于第三种状况，虽然能不追究致害人的刑事责任，但被害人郝某可以请求致害人的监护人承担民事赔偿责任。对于最后一种状况，才适用民法中的过错推定原则。本案中，凭着公安机关的一份证明“巧妙”地排除去上诉前三种可能的状况，即排除去刑事案件的可能性。致使人民法院将案件作为民事案件开庭审理，并适用了过错推定，从而将举证责任转嫁到被告身上，使部分无辜住户承担责任。
对此，笔者觉得，关于举证困难及证据灭失的责任，应由公安部门承担。刑事诉讼法第四十三条规定：“审判职员、检察职员、侦察职员需要根据法定程序，采集可以证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”， “需要保证所有与此案件有关或者知道案情的公民，有客观地充分提供证据的条件，除特殊状况外，并且可以吸收他们帮助调查。”因此，依据先刑事后民事的原则，该案第一应作为刑事案件立案侦察，由公安机关负责采集证据。致于公安机关怠于采集证据或不履行职责，导致现场被破坏，或者客观缘由事后根本没办法采集到有关的证据，应该由拥有各种侦察方法的公安机关承担责任，而不是简单地把责任推到无辜的住户头上。追究公安机关的责任将涉及到行政法范围的有关问题，这不是本文所要分析的。因此，大家暂且根据公安机关的说法，将此案做为民事案件并对其归责原则的适用进行讨论。
本案中人民法院按过错推定原则作出的判决使受害人得到了补偿，但同时也使部分无辜住户承担了赔偿责任，如此的判决是公正的吗笔者觉得，人民法院作出的是一项错误判决。错误的主要根源在于，人民法院错误地适用了“过错推定原则”，是对过错推定原则的误用。
1、侵权行为归责原则的基本理论
人民法院在该案判决书中提到：除事发当时不在家居住的被告外，其余被告住户均没办法证明自己不是侵害人，不可以排除其扔烟灰缸的可能性，依据过错推定原则，事发时在该两幢房子居住的住户都应承担赔偿责任。”所谓“过错推定原则”即当原告遭到侵害时，假如被告不可以证明自己无过错，就推定被告有过错并承担民事责任，而举证责任倒置是过错推定原则最主要的特点之一。对于国内侵权行为法的归责原则，民法学界有不一样的倡导，但最常见的是三元论的倡导。三元论又分为两种不一样的看法，第一种看法觉得侵权行为法的归责原则为：过错责任原则、无过错责任原则和适用公平责任原则;另一种看法觉得侵权法归责原则为：过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则。笔者坚持三元论的第一种看法：以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为辅，其中无过错责任原则为特例，公平责任原则为弥补，而过错责任原则又依据举证责任的不同而分为一般过错责任原则和过错推定原则。这三个归责原则三位一体，构成侵权行为法的完整的归责原则体系。
过错责任原则
过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任依据的规则原则。过错责任原则是民事责任的一般归责原则，除法律另有规定的特殊状况以外，均应适用过错责任原则。适用过错责任原则时，受害人不只要证明自己所受损害是由被告的行为或应由其负责的事物引起的，而且要证明加害人有过错。假如法律另有规定，则根据法律规定由加害人证明自己无过错，在这样的情况下，假如加害人不可以证明自己主观上无过错，即推定其有过错，这就是过错推定原则。
无过错责任原则
无过错责任原则指的是以损害事实、加害行为与二者之间的因果关系为依据确定加害人责任的归责原则，换言之，行为人有无过错对确定民事责任没影响，只须排除受害人的故意行为外都应当承担责任。其内涵等于英美法系中的“严格责任原则“。无过错责任原则的法律依据为《民法通则》第106条第三款规定：“没过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”典型适用无过错责任原则的条约是《民法通则》第123条特殊侵权责任。
公平责任原则
公平责任原则，是指加害人和受害人对导致的损害事实均没过错，而依据公平的观念，在考虑当事人的财产情况、支付能力等实质状况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特征在于：第一，归责上仍然考虑过错，只不过当事人均无过错，故有公平责任适用的空间;第二，以社会公平观念作为归责的基础;第三，公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产情况、支付能力等实质状况。;第四，公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。《民法通则》第106条第3款有关“没过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条有关“当事人对导致损害都没过错的，可以参考实质状况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的总纲。具体而言，公平责任主要适用于《民法通则》第133条规定的监护人的民事责任和第129条及其司法讲解规定的紧急避险人、受益人的民事责任。
2、过错推定原则在本案中的适用
上面已经提到“过错责任原则依据举证责任的不同而分为一般过错责任原则和过错推定原则”，一般过错责任原则的举证责任由倡导人承担，而过错推定原则倒置了举证责任。本案中因为使用了“过错推定原则”，使举证责任落到22 名被告身上。非常显然，因为本案没在第一时间采集到任何证据，要证明哪个是扔烟灰缸的侵害人的可能性几乎为零。因此就本案而言，哪个负举证责任哪个就意味着承担败诉责任。因此，“过错推定原则”的运用是不是正确与怎么样分配就直接影响到人民法院判决的准确性。
笔者觉得：依据公安机关出具的证明表明，该案件不是《民法通则》第126条规定“建筑物或者设施与建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、掉落、坠落导致别人损害”的状况。由于烟灰缸并不是建筑物上的设施或搁置物、悬挂物，本身不具备附属性，所以不可以需要建筑物的所有者或管理者承担民事责任，而且在法律没明确规定类推的状况下也没办法适用本条。因此，本案不是法律规定的几种可以适用过错推定原则的状况，那样，在现阶段的司法实践中本案的状况根本就找不到任何法律依据;虽然没明确的法律规定，但本案在查找不到侵害人而要临街住户连带承担责任的话，只能从一同侵权的法律关系予以考虑，而且应该是一同侵权里面的一种特殊种类，叫做一同危险行为，这一定义的提出，最早是在德国民法典上规定的，法典在规定了数人一同侵权应当负连带责任将来，又加了一句：“不知哪个为侵权者亦同”这句话大大改变了一般一同侵权的定义，出现了一种比较新的状况一同危险行为。当然，前者所说的一同危险行为通常来讲是比较明确的，譬如几个人都在推行某种危险行为：几个人都在拿着石子往下扔正好砸了下面的一个人而又不知到是哪个扔的，因此每一个人都具备危险行为都要承担责任，这是比较典型的一同危险行为，而本案在扔烟灰缸这一环节上只能是一个人，不具备多人推行的情形，因此是一种比较特殊的一同危险行为，或者说是一种需要举证待定的一同危险行为。一同危险行为的侵权结果发生后，国内现行的实体法还没明文规定，但最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》中提到了一同危险行为这个定义，第四条规定：“因一同危险行为致人损害的侵权诉讼，由推行危险行为的人就其行为与损害结果之间没有因果关系承担举证责任”，根据该立法原则，应采取过错推定原则，实行举证责任倒置由被告来证明其推行行为与损害结果之间没因果关系，但对于本案而言却缩小到应由哪个来证明被告一同具备推行扔烟灰缸这种可能的行为，也就是说哪个来证明这22名被告都具备扔烟灰缸击中原告的可能，包含证明不只有烟灰缸而且有推行这种行为的可能。但应该由哪个来证明呢显然，在本案中对于举证责任的分配与在哪一个环节适用过错推定原则就看上去非常重要。
民事责任的构成要件
为了更好的探讨这一问题，大家有必要对侵权民事责任构成要件进行剖析，它是指侵权行为人承担民事责任应当拥有的条件。包含如下四个方面：
1、损害事实
损害，是指侵权行为给受害人导致的不利后果。损害作为侵权民事责任的构成要件，是由侵权行为法的本质和社会功能决定的。侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽量恢复到好似未曾遭到损害的状况。因此，无损害即无责任。损害包含财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实需要拥有三个条件：一是损害的可弥补性。即对损害进行法律救济的可能性，包含量和质上可能。前者是指损害需要达到肯定的数目，对于微量损害，法律即觉得没必要予以弥补;后者是指损害应当是法律认同的弥补范围之内。二是损害的确定性。即侵害后果和范围在客观上可以认定，很难确定和主观臆测的损害不可以作为认定侵权责任的依据。三是损害对象的合法性。即损害的对象是别人的合法权益，针对非法权益的损害不属此列。
2、违法行为
违法行为，是指侵权行为具备违法性。行为人的行为符合法律规定，即便导致损害，不可以也不应当承担民事责任。如依法实行公务的行为。违法包含违反法律规定和违背社会公序良俗。违法性主要通过侵权行为损害别人的法定权利和合法利益得到体现。
3、因果关系
因果关系，是指侵权人推行的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。此种因果关系是行为人对损害事实承担民事责任必须具备的条件之一。而在实行公平责任和无过错责任的情形下，因果关系是确定责任范围的直接依据。认定因果关系应当注意区别直接缘由和间接缘由，而且不可以简单地觉得行为人对间接缘由概负全责或者概不负责。直接缘由，是指势必引起某种损害后果是什么原因。间接缘由，是指一般不会引起特定损害后果的发生，但因为其他缘由的介入导致该特定损害是什么原因。
4、具备主观过错
过错，是指当事人的故意和过失状况。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽适当的注意义务疏忽大意或轻信可以防止而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽普通人对别人人身、财产的注意义务，为重大过失;未尽处于行为人地位的合理人对别人人身、财产的注意义务，为一般过失。正确划分和认定过错程度对于确定责任的归属和承担具备要紧意义。尤其是在混合过错和一同过错的情形下，过错程度直接影响到过失相抵规则的适用和一同侵权行为人责任的分担。
过错推定的证明程序
民事责任的构成需要损害事实、违法行为与两者之间的因果关系，并需要行为人主观上有过错，四大要件缺一不可。由此构成要件可以看出，确定民事责任需要在四个环节上加以证明，即：第一要证明有损害事实的发生;第二要证明行为人推行的违法行为;第三要证明损害事实与违法行为之间有因果关系;第四还需要证明行为人主观上具备过错。这四个环节是按顺序逐一加以证明的，不可以颠倒。
那样，举证责任在这四个环节上是如何分配的呢四个证明环节是都由一方负责举证，还是由双方合理分配举证环节呢这就要依据归责原则的不同而定了。这里大家仅就过错推定责任原则展开讨论。
《民法通则》第126条的规定：建筑物或者设施与建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、掉落、坠落导致别人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但可以证明自己没过错的除外。这是“过错推定原则”在《民法通则》中的表现。从法条上确实明显地体现了“举证责任倒置”，但，大家总是会在认识过错推定中举证责任倒置这一问题上发生错误的理解，片面地觉得，只须是建筑物等侵害案件，其举证责任就应该全部"倒置"到其所有人或管理人身上，从而忽略受害人即原告的举证责任。笔者觉得，就《民法通则》对整个建筑物等侵害案件的规定来看，举证责任并没完全倒置，倒置的只是建筑物的所有人、管理人证明其 "自己没过错"的举证责任，即上述第四个证明环节应由被告承担。此外的其他事实要件应由受害人举证和证明，即就上述前三个证明环节由受害人负举证责任。而对于本案中的扔烟灰缸推行侵害的行为，第一应该证明的是它是一个一同危险行为，只有证明了这一点，才可以适用一同危险行为的归责原则：也就是说要证明22名被告都有烟灰缸且都具备推行扔下的可能这一事实，显然，假如仅仅证明住户在家或睡在床上是不具备扔烟灰缸的可能的，这一事实与损害结果之间也没因果关系这是显而易见的。需要要进一步证明22名被告都有烟灰缸且都具备扔出的可能，而这一环节的举证责任依据上述一同危险行为的理论和最高院的司法讲解当然应该由原告承担，对照上面所说的四个环节，扔烟灰缸这一行为应当归于第二个环节中即行为人推行了违法行为，这一证明责任是依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第项而确定：“因一同危险行为致人损害的侵权诉讼，由推行危险行为的人就其行为与损害结果之间没有因果关系承担举证责任”。显然法律在这里明确规定了被告只对3、第四个证明环节承担倒置的举证责任，即被告仅需证明推行行为与损害事实之间有无因果关系;而1、第二的举证环节仍应由原告承担。那样根据这一规定，原告在本案中第一应该证明22名被告都有推行扔出烟灰缸这一行为的可能或事实，法院而不应当运用过错推定责任将这一举证责任推定为被告承担。本案最大的错误在于事实上适用了过错推定而非在法律上适用过错推定，这显然是过错推定原则的误区;可能人民法院觉得依据司法救济原则如此判决是为了保护弱者，但应该了解让那些没扔东西的人来赔偿，他们的利益哪个来维护假如这20户中也有下岗职工，他也是弱者，既可能没扔，也没义务必须要了解是哪个扔的，怎么样体现司法救济一个案件的判决具备社会导向的意义，或许该案的判决会让住户或不动产的占有人尽到适当的注意义务，但仍然要时刻提防可能被法律追究，甚至承担赔偿的风险，这同样是不适当的，法律不可以在保护一个弱者的同时伤害更多的人。因此在任何一个发达的司法规范中，以牺牲被告的利益为代价而考虑原告的利益显然也是不公正的。由于被告或许根本就没推行任何行为，他们被起诉后被迫在诉讼中进行辩解，并承受不可回避的花费和重压。这显然没办法体现司法规范的公平。
据此，笔者觉得过错推定应根据下述程序进行：
1、由原告证明其遭受了损害、证明被告具备违法行为或一同侵害的可能，若原告仅仅只能证明损害事实的存在，但不可以证明是何人推行的行为或具备的物件导致的损害，就不可以适用过错推定;
2、依据法律规定或案件的具体需要，由被告证明违法行为与损害事实之间不具备因果关系，再由审判职员在因果关系存在的基础上，推定被告对损害的发生是不是具备过错;
3、由被告提出反证，证明其没过错，或者有特殊的抗辩事由的存在，以试图推翻过错的推定;
4、认定反证是不是成立，从而最后确定被告是不是具备过错并是不是应当承担责任。
故在一同危险行为侵害案件中，要依据归责原则，需要双方依据举证责任的分配原则和环节，分别承担举证责任，不然就要承担因举证不可以而致使败诉或不利的诉讼结果。
假如不按一同危险行为认定;那样就本案而言，原告仅能证明其损害事实的发生，却不可以确定何人的物件导致了损害，不可以找到烟灰缸的所有人或者管理人。既然违法行为的主体都不可以确定，那又从何谈起二者之因果关系。所以笔者觉得，到底这数十家住户应否成为被告，也应是原告的举证内容之一。不然应当驳回原告的起诉;假如按一同危险行为起诉，原告就应当证明22名被告都具备推行扔烟灰缸这一行为的事实或可能。因此，本案在过错推定的适用过程中遇见了障碍，没办法继续进行。换句话说，只有当原告举示的证据足以证明这数十家住户为烟灰缸的一同所有人或者管理人并有推行扔烟灰缸这一行为的可能将来才能继续过错推定的程序。而人民法院在适用过错推定时是如何做的呢下面大家引用判决书中的一段原话：“除事发当时不在家居住的被告外，其余被告住户均没办法证明自己不是侵害人，不可以排除其扔烟灰缸的可能性，因此，依据过错推定原则，事发时在该两幢房子居住的住户都应承担赔偿责任”。法院觉得，因为住户没办法证明自己不是侵害人，所以推定其有过错，也就是说，法院把“证明被告是不是为侵害人”的这一本应是原告的证明责任也倒置给了被告，而过错推定中的举证责任仅仅只不过将“证明被告是不是有过错”的证明责任倒置于被告。显然，法院是不对的理解了过错推定，错误的分配了举证责任。
下面再让大家看一个侵权责任范围中适用过错推定的典型案例：
这是一个美国商品责任法方面的著名案例。一个女生身患癌症，经查，是因为其母在怀孕时，常常服用一种药物引起。于是该女状告该药的生产商。但事隔多年，已不知是哪家药厂生产，于是就将当年全国生产过该药的所有厂商告上法庭。法院判决，假如被诉厂商不可以证明自己无过错，则赔偿责任由所有被诉厂商分担。
这个案例与烟灰缸案最大的不同，就是此案的被告无论是不是真正是原告直接的侵害源，但他们都推行了大概致使使原告受伤的危险行为;而烟灰缸案的被告中，决不是所有住户都是危险行为的推行人。除去真正的侵害人，别的被告都既无主观动机，又无实质行为。因此，让他们无端地承担侵权责任，是不公平的。
综上所述，笔者觉得，明确侵害源是原告不可推卸的举证责任。由此看出，在烟灰缸案中法院适用过错推定时，忽略了原告的举证责任，致使了紧急的程序错误，导致了客观上的不公平，从而间接地放纵了此类违法行为的发生，没办法达到教育社会，预防犯罪的根本立法目的。法院的错误判决一方面使无辜住户蒙受了不白之冤，其次也大大减轻了罪魁祸首的责任，如此的判决实在难与服众。
那样，是什么致使了烟灰缸案的错误判决呢第一，在此类案件中，要想找到真正的侵害人，工作量大，诉讼本钱高。就本案而言，虽然能通过公安机关或技术部门从受害人当时站立的地方、烟灰缸打伤人的角度等数据计算出是从什么窗口抛出与从医学角度剖析受害人是直线性受力还是斜线性受力，并通过科学实验可以模拟再现案情，最大限度地还原当时的情况，从而缩小被告范围，但如此做的花费可能还会大于需要赔偿的医药费。这是司法机关所不愿付出如此的司法本钱的，这或许只能从立法本意去讲解了，但大家觉得可以追求司法规范的公正，从程序上设定一个救济模式，遗憾的是，法院仅从效率角度出发审结了案子。当然，这又使其他住户蒙受了不白之冤，是与效率的本来目的相悖的。在多数状况下，导致如烟灰缸一类案的错判，仍是因为法院审理时错误地理解了过错推定原则适用的环节和举证责任的分配，因此，在审理案件时，必须要严格根据过错推定的程序依法办案，合理分配举证责任，努力达成程序上的客观公正。这应当是大家一同追求的目的和法治环境。