离婚损害赔偿规范的归责原则

依据婚姻法第四十六条的规定，有权倡导损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿规范的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人需要要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺少该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最后要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的原因和基本的原因来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻法是民法的范畴，但婚姻法在突源于愿、平等这一民事法律的基本特点时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。[7]在如此一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，困难程度相对来讲较大。譬如有配偶者与别人同居的情形，作为该种情形的情况都是一致的|||||有配偶者与别人同居，但引发该种情况是什么原因多样的，大概是配偶一方的见异思迁，朝三暮四;大概是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟;大概是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对孰错因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的首要条件下，作为从过错责任原则进步而来的过错推定原则，能否同样适用之

推定是依据已知的事实推出未知的事实的一种判断办法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没过错的状况下，行为人才能不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大不同在于举证责任的分配不同。过错责任原则使用的是“哪个倡导哪个举证”的原则;而在过错推定原则中，使用的则是举证责任的倒置，即被需要承担责任的人只有证明自己没过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利倡导者无需针对自己所提出的倡导承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿规范中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者需要其承担举证责任，对这一证据的采集需要在婚姻家庭范围存有相当的困难程度。比如针对有配偶者与别人同居的情形倡导损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与别人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地一同居住。”[8]权利倡导者怎么样来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢若想提供证人证言，民众总是遭到“清官难断家务事”等传统风俗的制约，不愿染指。而国内现行民事诉讼法没强制证人作证，更没规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有的权利倡导者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借用这类方法来达成我们的权利请求，但总是会因为证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有的权利倡导者甚至于借用公安部门获得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作本钱。对于公民个人而言，是借助了国

家机构办成了我们的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利倡导者对证据材料的提供束手无策。在这种种情况下，一味地实行哪个倡导哪个举证，便可能致使该种局面：因为证据的不足或缺少证据，权利倡导方的请求权达成不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺少或获得证据的方法不合法不予使用而没办法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿规范确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能当令地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正因为过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要为了对受害人提供救济， 因此作为过错责任原则的特殊形态过错推定原则应引入到婚姻家庭范围中的损害赔偿规范中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能非常不错的与离婚立法相衔接。国内婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与别人同居的;推行家庭暴力或虐待、丢弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满二年的;其他致使夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的海量情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着倡导损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以两全其美，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩很浓厚的民事法律关系，强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭范围随时可能出现法律所预料未几的新状况、新问题。过错推定原则也会能够帮助对此类婚姻家庭的新状况、新问题进行准时的调整。