举证责任分配应主要由拟定法完成，国内法系中的国家和区域，一般采取由实体法和诉讼法一同规定举证责任的分配。中国大体上是国内法系国家，采此立法例。但，这种做法在民事权利义务关系比较简单的状况下尚有合理性，伴随市场经济的高度进步，民事权利义务关系的日益复杂。立法的滞后性难以满足实践的需要。而法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，民法典尚未颁布，很多的民事范围尚无必要的法律规范来调整，“准据法”

缺位现象比较多，如此，没办法依据实体法来确定举证责任分配，次种现象捆扰着司法实践。但有良知的法官不可以以没办法律规定为由拒绝裁判。所以司法裁量权应运而生。
2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》初次一定了法官在肯定状况下裁量确定举证责任分配的权力。《规定》第7条明确：在法律没具体规定，依本规定和其他司法讲解没办法确定举证责任承担时，人民法院可以参考公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等原因确定举证责任的承担。