《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押协议自登记之日起生效。”依此规定,不动产抵押协议应自办理抵押物登记之日起生效。但笔者觉得,在审判实践中,若据此来一概否决此类协议的效力则略显不公。
不动产抵押协议的生效与抵押权设定的关系应理解为:在当事人意思表示达成一致时,不动产抵押协议在成立时生效,而当事人办理登记时抵押权设立;抵押权设定应以不动产抵押协议为依据。不动产抵押协议无效,抵押权当然地不可以设定;不动产抵押协议有效,抵押权未必就能设定。所以,在抵押权未能设定时,不可以否定有效成立的不动产抵押协议的效力。
在实践中,若对已经成立而没有办理抵押物登记的不动产抵押协议一概认定其无效,那样抵押人违背抵押协议的约定则不构成违约,不发生违约责任。这必然会紧急侵害债权人利益,有悖协议法与担保法的立法宗旨。笔者觉得,对上述状况应不同对待,作如下处置:
1、在无其他债权人对不动产抵押物倡导权利或者倡导不动产抵押协议无效的状况下,抵押权人需要抵押人补办登记的,法院应予支持。由于不动产抵押协议订立后,没有办理抵押登记,只不过抵押权没设定,抵押协议并不因此而无效。协议既已生效,对协议当事人就产生拘束力,负有办理抵押登记义务的当事人就应按协议履行。即便协议对抵押登记怎么样办理没明确约定,据协议法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则,依据协议的性质、目的和买卖习惯履行公告、帮助、保密等义务”。抵押人也应当履行协议的附随义务。
2、如因登记机关是什么原因,未办登记手续,抵押人已将抵押财产的权利凭证出货给抵押权人的,法院可以认定抵押权有效设定,但不可以对抗善意第三人。对此处置办法,担保法司法讲解第五十九条有明确规定,所以在审判实务中,不只要查明是不是办理过抵押登记,还要进一步查清未登记是什么原因、当事人是不是申请办理过登记手续、权利凭证有无出货等要紧事实。如当事人有证据证明符合担保法司法讲解第五十九条规定的情形,法院就不可以轻率地认定不动产抵押协议不生效。
3、如债权人无过错,法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押协议签订后故意不办理抵押登记的情形,法院如查证属实,可依据担保法司法讲解第五十六条第二款的规定,判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是,这里的赔偿责任属缔约过失责任,是由于抵押人违背诚实信用原则,拒绝办理登记手续,而使债权人利益受损,从而赔偿债权人“信任上利益”的损失部分,应以不动产抵押协议中设定的抵押物的价值为限。
